Caso Romero Azar
Abogados de Federico presentaron informe en Recurso de Casación
En la jornada del lunes, los abogados Dres. Henaín y Bouchard han presentado el informe en Recurso de Casación, solicitando habilitación de feria y de días y horas inhábiles por el incidente de excarcelación de su defendido, según expediente Nº 5533/02. Los profesionales estarían en las próximas horas en nuestra ciudad.
PRESENTAN INFORME EN RECURSO DE CASACIÓN. SOLICITAN HABILITACIÓN DE FERIA Y DE DÍAS Y HORAS INHÀBILES. FORMULAN RESERVA DE LA CUESTIÓN FEDERAL:
INCIDENTE DE EXCARCELACIÒN DE ALFREDO FEDERICO ALDERETE, EXPTE. Nº 5533/02, a V.E. nos presentamos y respetuosamente DECIMOS:
I.- Que venimos por este acto, en tiempo y forma legal, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 8, punto 2, h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior); art. 14 de Ley 48; arts. 491, 501 y ss. y concordantes del C.P.P. de Corrientes y de la doctrina emanada de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - tal como lo hemos de exponer en el punto siguiente de este escrito -, a presentar Informe con el desarrollo de los fundamentos del Recurso de Casación oportunamente interpuesto- y concedido por el tribunal a quo-, contra la Resolución Nº 408 de fecha 29 de diciembre de 2011, por la que el Tribunal Oral en lo Criminal de Paso de los Libres (Prov. de Corrientes), resolvió no hacer lugar a la Excarcelación solicitada en favor de nuestro defendido Sr. Alfredo Federico Alderete (punto 1º de la Resolución), lo que- a criterio de esta defensa- implica una errónea aplicación de la ley procesal, por inobservancia de disposiciones jurídicas de mayor rango, conforme a las consideraciones que pasamos a exponer.
II.- LA PERTINENCIA Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN.
Excelentísimo Superior Tribunal, si bien el Tribunal Oral en lo Criminal de Paso de los Libres nos concedió el recurso de casación interpuesto, pero al estar facultado V.E. para evaluar la pertinencia de tal concesión, es que corresponde que expongamos las razones por las que consideramos procedente y por lo tanto admisible el recurso de casaciòn, aún cuando falten algunas de las condiciones de procedencia previstas en la ley procesal para el mencionado recurso. Y ello es así por dos razones esenciales.
En primer lugar, porque existe un derecho de todo imputado a una segunda instancia, garantía consagrado en el art. 8, punto 2, letra h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y este derecho no puede ser impedido por limitaciones establecidas en las leyes procesales, dado que tal derecho está consagrado en un Tratado con jerarquía constitucional y por lo tanto de rango superior a las disposiciones procesales. Y este derecho rige no sólo respecto a sentencias condenatorias sino también a fallos que no pueden ser consideradas sentencias definitivas, como es el caso de la Resolución N° 408. Por lo tanto, cualquier limitación al respecto establecida en la ley procesal que obstaculice o impida al imputado el ejercicio de este derecho, debe ser dejado de lado en aras del cumplimiento de normas de superior rango, como las establecidas en los Tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) admitiendo la utilización de la vía recursiva más próxima que permita efectivizar este derecho establecido dentro de las garantías judiciales que se otorga a toda persona inculpada de un delito. La vía recursiva pertinente sería el recurso de casación.
Al respecto, en el fallo “Casal” la CSJN redefinió jurisprudencialmente el recurso de casación - en tal caso referente a la regulación del C.P.P de la Nación, pero perfectamente aplicable a nuestra realidad normativa provincial - flexibilizando sus requisitos formales con el fin de resguardar el derecho al recurso del imputado. (CSJN. 20/9/05. “Casal, Matías Eugenio y otro s/Robo simple en grado de tentativa-causa Nº 1681-”; publicado en JA., 2006-I-779).
En la causa “Kutko” del 28 de septiembre de 2006, en la que nuestro máximo tribunal del país se remitió a los fundamentos del procurador general de la Nación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación cita el fallo Casal. La cita de “Casal”, como certeramente destaca Natalia Sergi, implica las siguientes consecuencias: “…Por una parte, extiende la flexibilización de los requisitos formales recursivos también a otro tipo de recursos asimilables al recurso de casación (…) Por otra, al citar este caso, la Corte considera la extensión del derecho al recurso del imputado, también a decisiones intermedias importantes del proceso, y le da dicho carácter a aquellas referidas a la privación de libertad durante el proceso”. Para concluir enfáticamente como corolario de lo que corresponde considerar la doctrina vigente de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Naciòn, que: “…Se advierte claramente que la doctrina de “Strada”, “Di Mascio”, “Di Nunzio” y “Casal” – reafirmada en “Gómez Saucedo” y “Kutko”- implica un bloque jurisprudencial que tiene consecuencias no sólo en los casos estrictamente aplicables, sino que se extiende a toda una manera de concebir los recursos del imputado ante cualquier cuestión federal, más aún, cuando se trata de cuestiones referidas a la privación de la libertad durante el proceso. Las exigencias formales sobre admisibilidad de los recursos locales deben ceder por la vigencia del derecho al recurso del imputado - lo que se hace extensivo a autos importantes del proceso, como son los que se refieren a la privación de la libertad durante el proceso. Por tal motivo, la Suprema Corte provincial debe flexibilizar, y obviar los obstáculos formales con el fin de tratar las cuestiones federales invocadas” (Sergi, Natalia. “El encarcelamiento preventivo para la Corte Suprema”, publicado en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Leonardo G. Pitlevnik-dirección. Hammurabi, Nº 7, 2009, pàg.66/99; y en particular, los párrafos transcriptos, pàg.74/76).
Esta es también la interpretación que hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la garantía consagrada en el art. 8º, 2, punto h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto al derecho que le otorga al imputado de disponer de un recurso, entendiendo que tal derecho no se limita a la posibilidad de revisar sólo las sentencias, sino también la de otros autos procesales importantes: “De lo expuesto surge que el derecho previsto en el art. 8º,2.h, requiere disponibilidad de un recurso de revisión que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y todos los autos procesales importantes…” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “Maqueda”, Informe 24/92, publicado en “Nueva Doctrina Penal”, 1996/B, p. 731 siguientes; en particular el párrafo citado, en pág. 761).
Es en la citada causa "Maqueda", donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, fundamentó en la doctrina de la "doble conformidad", la revisión de todas y cada una de las resoluciones dadas a lo largo del proceso, aún cuando no revistan la sustantividad de "sentencias" en el sentido formal del término. La Comisión se basó en el "... respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y de debido proceso...", comprendiendo a "... todos los actos procesales importantes...". La admisión jurisprudencial de la postura vertida fue específicamente receptada por la Corte Suprema Nacional en las causas "Giroldi" y "Bramajo Hernán Javier s/incidente de excarcelación".
Recientemente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha vuelto a reiterar el amplio alcance que otorga el Pacto de San José de Costa Rica a la garantía de la doble instancia, y refiriéndose a las limitaciones que pueden surgir del derecho interno sostuvo: “La Comisión es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que de éste ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2/11/2010. Mohamed, Oscar A. vs. Argentina. Informe de la Comisión IDH Nº 173/2010., caso nº 11.618, 2/11/2010.)
En segundo lugar, pero estrechamente vinculado con lo precedentemente expuesto, las limitaciones a la procedencia del recurso - como las establecidas en los arts. 493 y 494 del C.P.P. de Corrientes - deben ceder a los efectos de permitir el avocamiento por parte del Superior Tribunal de Justicia conforme a lo resuelto en numerosos fallos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos del Recurso Federal Extraordinario, en función de lo dispuesto por el art. 14 de la Ley 48, cuando - como ha ocurrido en el presente incidente excarcelatorio - se ha planteado oportunamente la cuestión federal. Así, conforme a la doctrina emergente de los fallos “Strada” (CSJN, Fallos 308:490); “Di Mascio” (CSJN, Fallos, 311:2478); “Di Nunzio” (CSJN, fallo del 03/5/05, publicado en JA, 2005-II-713).
Ha dicho la CSJN en la causa “Di Nunzio”: “..5º) Que en este sentido cabe destacar que las resoluciones que priva de libertad personal del imputado con anterioridad al dictado de una condena, si bien no son definitivas en sentido estricto puesto que no ponen fin al juicio, resultan equiparables ya que ocasionan un gravamen de imposible o tardía reparación ulterior y por lo tanto requieren tutela inmediata.”
La cuestión planteada en el presente recurso importa el menoscabo de un derecho federal, cual es la afectación del derecho a la libertad ambulatoria (art. 14 de la C.N.; art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 27, inc. 22 de la C.N.), lo cual, según el voto de la mayoría del fallo citado ut supra, resulta formalmente procedente el recurso extraordinario cuando: “...a) Son equiparables a sentencia definitiva, a los fines del recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), los pronunciamientos que, como en este caso, por su índole y consecuencias, puedan llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior”. (Comentario al Fallo Barra, Roberto E. Por Elosú Larrumbe, Alfredo A., publ. en Sup. Const 2004, agosto 17).
Lo expuesto da sustento para que se declare admisible el recurso de casación obviándose el requisito de la sentencia definitiva, por la naturaleza del gravamen de difícil o imposible reparación ulterior que significaría de mantenerse firme la resolución recurrida.
III.- LOS AGRAVIOS QUE CAUSA A MI PARTE LA RESOLUCIÒN RECURRIDA.
Vuestra Excelencia, la denegatoria de la excarcelación a nuestro defendido Sr. Alfredo Federico Alderete dispuesta mediante Resolución N° 408 del 29 de diciembre de 2011 dictada por el a quo, es cuestionable por las siguientes razones: Se ha denegado la excarcelación en base a una errónea interpretación y aplicación de las disposiciones del Código Procesal Penal de Corrientes - en particular, de los arts. 314 bis, 315 y cc.- que las pone en colisión con normas de superior jerarquía (art. 75 inc. 22 de la C-N.), como ser, las establecidas en los arts. 7, punto 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios; art. 9 puntos 1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la propia Constitución Nacional (art.14).
La Resolución objeto del presente recurso ha desconocido: A) La exigencia de riesgo procesal, real y efectivo, de fuga o de obstrucción de la investigación como condición de legitimidad de la prisión preventiva. B) La exigencia de última ratio en la aplicación de prisión preventiva. Todo lo cual causa un perjuicio irreparable a nuestro defendido afectando su derecho a permanecer en libertad durante el trámite de la causa sin detención o prisión arbitraria. Pasamos a fundamentar el presente recurso.
ANTECEDENTES:
Excmo. Superior Tribunal de Justicia, cuando esta defensa peticionó la excarcelación del Sr. Alfredo Federico Alderete, lo hizo considerando que lo solicitado era procedente en base a una interpretación de los arts. 314 bis, 315 y cc. del C.P.P. de Corrientes que permita darles un contenido y alcance compatible con los derechos y garantías plasmados en nuestra Carta Magna y otras normas de superior jerarquía a la ley procesal provincial (Tratados internacionales con jerarquía constitucional). En concreto, se propugnó - y en función de ello se solicitó la concesión de la excarcelación de nuestro defendido - una interpretación en consonancia con las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en lo atinente al derecho que tiene el imputado a permanecer en libertad durante el proceso, salvo que existieran en la causa indicios concretos y objetivos que demostraran la existencia de algún riesgo procesal: riesgo de fuga o de que en libertad pudiera obstruir la acción de la justicia. Se destacó en el escrito de excarcelación la incidencia determinante en el derecho interno de nuestro país, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (último intérprete de la convención), y de las opiniones consultivas de Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo ha reconocido expresamente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos, con cita profusa de tales decisiones.
En nuestra solicitud de excarcelación del Sr. Alderete, nos hacíamos eco de las certeras palabras del Juez Edgardo Donna al emitir su voto en la causa “BARBARÁ”, destacando que plantear seriamente el problema de cuáles son los límites de la restricción de la libertad durante el trámite del proceso, requiere tener en cuenta: “no sólo la ley procesal, sino la Constitución Nacional y los Pactos de Derechos Humanos, lo que ha llevado a decir a Cafferata Nores que la representación del orden jurídico no sería ya una pirámide con un punto en su extremo, sino con una base en donde se encuentra la Constitución y los tratados antes citados, entre los cuales quiero rescatar dos de ellos: la Convención de Derechos Civiles y el Pacto Americano de Derechos Humanos”.- (“Barbará, Rodrigo Ruy s/ Exención de prisión” fallo de la Sala 1 de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital, de fecha 10/11/2003, resuelta por los jueces Bruzzone, Donna y Elbert).
Es una obviedad tener que enfatizar que son las normas de mayor jerarquía - Constitución Nacional, Tratados Internacionales con jerarquía constitucional - las que establecen las condiciones y límites de procedencia de la prisión preventiva y, de igual manera, la procedencia de la externación. Y es precisamente en base a tales disposiciones que resultaba procedente la excarcelación que solicitábamos para nuestro defendido, si se admite que la única interpretación compatible con el denominado “bloque de constitucionalidad”: es considerar que ni el monto de la pena en abstracto, ni la posibilidad de una condena de ejecución efectiva, pueden impedir - por sí mismos - la excarcelación del imputado.
Y es que, como derivación lógica del principio de inocencia y del derecho a la libertad que tiene toda persona, la excarcelación no es un mero beneficio sino un auténtico derecho que tiene el imputado tal como lo reconoce expresamente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, (C.S.J.N.; en la causa “Stancato”, publicado en L.L. 1998 C - 492, entre otros), en plena coincidencia con la más autorizada doctrina nacional y extranjera (en este sentido dijo García Morillos, Joaquín, “El derecho a la libertad personal”. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, págs. 43/43). Por lo tanto, la regla general debe ser la libertad del imputado mientras dure el proceso, con las únicas excepciones basadas en alguna de estas dos circunstancias que habilitarían la restricción de la libertad en forma cautelar: a) que exista un riesgo concreto de que, en libertad, el imputado pueda obstruir o dificultar la investigación; o b) que objetivamente exista riesgo de fuga de la persona acusada.
En función de ello, esta defensa argumentó en contra del criterio que entendía que el monto de la pena previsto para el delito imputado era un dato objetivo que, en sí mismo, permita presumir el intento de eludir la acción de la justicia por parte del imputado a través de la fuga. De igual manera, tampoco podría considerarse por sí sola a la posibilidad de que, en caso de condena, la pena sería impuesta en efectivo y no en forma condicional, como una presunción de que el imputado intentaría fugarse si estuviera en libertad, sino que esta presunción debía surgir de concretos elementos objetivos existentes en la causa, y no de consideraciones abstractas como los son el marco punitivo previsto para el delito o el impedimento de una eventual condena condicional.
Se señaló también que de no existir concretos indicadores objetivos en la causa de un real riesgo de fuga o de que en libertad podría obstruir la investigación (únicos riesgos procesales que impedirían la concesión del derecho a la excarcelación), la prisión preventiva carecería de legitimidad y por lo tanto habría que disponer la externación de nuestro defendido. Avalamos tal petición con abundante cita jurisprudencial y doctrinaria nacional y extranjera, destacando también la gravedad institucional que tendría una resolución contraria a garantías establecidas en tratados con jerarquía constitucional, por la responsabilidad internacional que tal decisión generaría al Estado argentino al incumplir compromisos asumidos. Finalmente, concluíamos fundadamente en que de la causa no surgían evidencias de la existencia de ninguno de los riesgos procesales - fuga u obstrucción de la investigación - por lo que correspondía hacer lugar a la excarcelación solicitada.
Es decir, V.E., que en ningún momento esta defensa cuestionó la constitucionalidad del instituto “prisión preventiva”, ni tampoco consideró ni puso en cuestión la “razonabilidad del tiempo de permanencia” en prisión preventiva en este caso concreto, que son cuestiones sustancialmente diferentes a lo único que se consideró en nuestro escrito de excarcelación: la ilegitimidad de la prisión preventiva del Sr. Alfredo Federico Alderete - y no de cualquier privación cautelar - por no darse en esta causa ninguno de los presupuestos que la harían admisible: riesgo procesal de fuga o de obstrucción de la investigación.
DESARROLLO DE LOS AGRAVIOS:
La Resolución N° 408, objeto del presente recurso, abunda en fundamentos vinculados a dos cuestiones que no fueron planteadas por esta defensa, destacando la admisibilidad constitucional del instituto de la prisión preventiva y que el tiempo que lleva de detención nuestro defendido no supera el plazo razonable.
Y, en lo que respecta a la legitimidad en el caso concreto de la prisión cautelar del Sr. Alderete, el Tribunal Oral en lo Criminal de Paso de los Libres postula una interpretación de las disposiciones del código procesal penal de Corrientes - en particular de los arts. 314 bis, 315 y cc.- que los pone en colisión con normas de superior jerarquía, en base a lo cual se fundamenta la denegatoria de la excarcelación.
La gravedad de esta hermenéutica queda evidenciada al constituir una presunción en contra del imputado, afectando el principio constitucional de inocencia. Y es que, cabe preguntarse con Daniel Pastor - uno de los procesalistas más destacados de habla hispana -, cuando refiriéndose al equivocado criterio de denegar la excarcelación por los montos de pena en abstracto, interroga: “¿Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin pruebas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro de fuga?¿Esa presunción no es manifiestamente violatoria del principio de inocencia?” (Pastor, Daniel R. El encarcelamiento preventivo. En Maier, Julio B.J. (compilador.). El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico. Editores del Puerto, Bs. As., 1993, pág. 55/56). Y la respuesta no puede ser otra que la que da el Juez Bruzzone en su voto en la causa: “Barbará”: El Estado para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos. En palabras de uno de los más relevantes procesalistas de nuestro país: “… el peligro procesal no se debe presumir (…) sino que debe estar probado con certeza” (Pastor Daniel R., ob. cit., pág. 56).
Precisamente, este criterio del a quo que fundamenta la denegatoria de la excarcelación es el que, junto a su consecuencia - el rechazo de la excarcelación de Alderete - nos causa agravio y produce a nuestro defendido una afectación irreparable de su derecho a permanecer en libertad durante el proceso cuando, como ocurre en el presente caso, no existen riesgos procesales de fuga o de obstrucción a la investigación. Por otra parte, se le da a la prisión preventiva un alcance incompatible con el principio de excepcionalidad y de última ratio, condición esencial para la legitimidad de la misma. Pasamos a desarrollar cada una de estas cuestiones.
A) ERRÓNEA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN MATERIA DE EXCARCELACIÓN AL HABERSE DENEGADO LA EXTERNACIÓN SIN QUE EXISTA RIESGO PROCESAL DE FUGA, NI DE OBSTRUCCIÓN A LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA.
, en “Giroldi”, el máximo tribunal del país estableció que: “…la ya recordada jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (…) esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación En efecto, de la lectura de los considerandos de la Resolución N° 408, surge de manera evidente, que el riesgo procesal de fuga que el tribunal a quo alega como motivo para denegar la excarcelación, está basado exclusivamente en el monto de la pena cuyo máximo supera los ocho años, y en que - de existir una condena - no sería de ejecución condicional sino de cumplimiento efectivo. Esto está claramente plasmado en distinto párrafos de los considerandos. Así, a fs. 24 del incidente, se sostiene: “…Que la pena que se prevé para el delito enrostrado es de 10 años y 8 meses de mínimo, a 33 años y 4 meses de prisión de máximo (…) y que así las cosas, de conformidad con lo que dispone el art. 314 bis, inc. 1 y 2, no resulta procedente la concesión de la excarcelación, toda vez que el delito endilgado excede los ocho años (inc.1) y no se estima prima facie la aplicación de condena de ejecución condicional (inc. 2 en relación al 26 del C.P.)”. Y se agrega en párrafo siguiente: “Es decir, que en caso de recaer condena al encartado, la misma no sería de ejecución condicional, sino de cumplimiento efectivo y que ello trae aparejada la sospecha de que el encartado pueda intentar eludir el accionar de la justicia”. (fs. 24 del incidente, párrafos dos, tres y cuatro).
Esta idea rectora - presumir la intención de fuga de una persona imputada por un delito con pena alta y en la que no cabría la ejecución condicional de una hipotética condena - aparece reiterada en distintos párrafos de la resolución objeto del presente recurso, como motivo fundante de la denegación de excarcelación. Sin pretender señalar cada uno de ellos, cabe destacar lo que a título de conclusión de los Considerandos se afirma en fs. 28, cuando literalmente se sostiene: “Que en resumen y conforme a los precedentes numerosos que sigue este Tribunal Oral Penal, los fallos antes mencionados, el monto de punición, la alta probabilidad de que la condena que pudiera recaer no sea en suspenso, y los demás fundamentos de peligrosidad procesal antes expuestos, restringen la viabilidad de atender la petición de la defensa, por todo ello estimo que no corresponde la excarcelación peticionada” (fs. 28 del incidente, primer párrafo.)
Los párrafos transcriptos son claros indicadores del criterio rector seguido por el Tribunal Oral en lo Criminal de Paso de los Libres para denegar la excarcelación. Todas las demás consideraciones tienen relación con otras cuestiones no discutidas por esta defensa: la legitimidad constitucional del instituto de la prisión preventiva (lo que, reiteramos no fue puesto en duda por esta defensa, que sí en cambio objetara que se den en el caso los presupuestos de su procedencia: riesgo procesal de fuga o de obstaculización de la investigación) y que el tiempo de detención cautelar no supera el plazo razonable (aspecto que tampoco fue objetado por esta defensa). Sólo cabe agregar - tal vez como otro fundamento de la resolución -, la abstracta referencia que se formula respecto a una anterior denegación de excarcelación en esta misma causa sin que se hayan modificado las condiciones que fundamentaran la anterior denegatoria. De esto último nos ocuparemos en otro punto de este escrito, al referirnos al principio de provisionalidad, como elemento esencial de la legitimidad de la prisión preventiva.
Ahora bien, lo que resulta desconcertante es la cita jurisprudencial que el a quo invoca como fundamento de la denegación de la excarcelación a nuestro defendido. En particular, la jurisprudencia del caso “DÍAZ BESSONE, RAMÓN GENARO S/ RECURSO DE CASACIÓN (Causa N° 7480); el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “López Álvarez vs. Honduras” (1/2/06 Serie c Nro. 141, párrafo 67), y el informe 35/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, todos los cuales – y que el Tribunal Oral en lo Criminal de Paso de los Libres lo transcribe en los considerandos como fundamento de su decisión - destacan la excepcionalidad de la prisión preventiva, su interpretación restrictiva, la exigencia de proporcionalidad para su aplicación, la gradualidad y subsidiaridad en la aplicación judicial y el carácter provisional a favor del libertatis; circunstancias éstas que hemos invocado para peticionar la excarcelación de nuestro defendido, y que precisamente deberían haber llevado a una conclusión diametralmente opuesta a la que se adoptó.
En otras palabras, la jurisprudencia señalada, pone énfasis en la necesidad de permanencia en libertad del imputado durante la sustanciación del proceso, lo que sólo puede ceder cuando los jueces consideren que existen causas ciertas concretas y claras en orden a un alto grado de probabilidad o un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado eludirá la acción de la justicia (tal como se transcribe por V.E., a fs. 27 vta., segundo párrafo); y que el tribunal debe atender a las circunstancias objetiva y ciertas que en concreto permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción (CIDH “López Alvarez vs. Honduras”) (lo que también se transcribe literalmente en la Resolución Nº 408). Todo ello se contrapone a lo resuelto por el a quo., tal como lo desarrollamos a continuación.
En primer lugar, cabe destacar la significativa importancia del plenario “Díaz Bessone” citado en la Resolución Nº 408., el cual junto a otras decisiones jurisprudenciales, como lo son “Barbará” y “Macchieraldo”, forman parte de una corriente jurisprudencial mayoritaria en nuestro país, que rechaza la alegación del riesgo procesal en el exclusivo dato de la gravedad de la pena.
En efecto, en el año 2003, toma fuerte impulso una corriente jurisprudencial con el fallo de la Sala 1, de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital, Sala 1, en la causa “Barbará” (“Barbará, Rodrigo Ruy s/ Exención de prisión”, de fecha 10/11/2003; resuelta por los jueces Bruzzone, Donna y Elbert); continuada luego por la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en “Macchieraldo”, del 22/12/2004 (Macchieraldo, Ana María Luisa. Causa 5472) y que hoy es doctrina dominante.
Cabe recordar que tanto en “Barbará” como en “Macchieraldo”, por los delitos atribuidos, la escala penal que les correspondía a los imputados se integraba con un mínimo superior a tres años (lo que impedía, en caso de condena, el otorgamiento de la condenación condicional) y un máximo que superaba holgadamente los ocho años, no obstante lo cual se concedió la libertad solicitada.
Al decir del profesor Ottaviano “estas resoluciones vinieron a cuestionar la validez constitucional de la interpretación según la cual el Código Procesal Penal de la Nación impide la libertad de los imputados únicamente en función del monto de las escalas penales de los delitos que se les atribuyen. Dicho en términos más llanos, estos fallos plantean que es incompatible con nuestro sistema constitucional hablar de “delitos inexcarcelables.” (Ottaviano, Santiago. ¿“Libertad Provisional o “Derecho a la Libertad”? Publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. 2005. Excarcelación. Doctrina. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 394).
Esta corriente jurisprudencial se ha consolidado con importantes fallos que siguieron este derrotero. Basta resaltar que este criterio - la insuficiencia de la magnitud de pena como indicio de peligro de fuga - se aplica incluso en los procesos en los que existe imputación por los ilícitos de mayor gravedad, como lo son los delitos de lesa humanidad (Fallo Plenario de la CNCP en la causa “Díaz Bessone”, del 30/oct./2008; recientemente, la CNCP en la causa Roberto Boza, del 28/8/2009, aplicó la doctrina del Plenario Nº 13 “Díaz Bessone”, entre muchos otros). Causa “Díaz Bessone” que el aquo cita en aval de su resolución, cuando, en verdad, debería haber llevado a una decisión favorable a la concesión de la excarcelación del Sr. Alderete.
Tal es la importancia de esta corriente jurisprudencial que ha llevado a decir a uno de los principales procesalista de nuestro país, hace ya más de tres años que: “…la jurisprudencia de “Barbará” parece haberse consolidado. Hoy es un lugar común, en las decisiones sobre la materia que toman nuestros tribunales, no admitir una presunción de jure respecto del peligro de fuga si se espera, en caso de condenación, una pena elevada en virtud del hecho imputado. Ahora se exige de modo prácticamente unánime examinar si realmente se puede fundar de modo realmente aceptable ese temor en circunstancias más concretas.” (Pastor, Daniel R. “Las funciones de la prisión preventiva”. Publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. 2006-1. La injerencia en los derechos fundamentales del imputado-I. Director Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2006, pp.109 y ss. ). Es también la opinión francamente dominante en la doctrina más moderna (Abraldes, Sandro. “Excarcelación”, publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. Excarcelación. 2005, Rubinzal.Culzoni, Editores. Director: Edgardo A. Donna, pág. 9/276). Es también el criterio sustentado por la Corte Suprema de Estados Unidos (fallo “Saalerno”) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (En tal sentido, Pinto Ricardo Matías. “Los peligros procesales como únicos motivos que permiten restringir la libertad en el transcurso del proceso penal. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. Excarcelación. Director Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág.291/320).
En tal sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que, la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin precisar cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente que el imputado intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de la decisión, sino que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN. Fallos: 326:4604, “Trusso, Francisco Javier s/Incidente de excarcelación” del 12/11/2003; sin el subrayado ni negritas en el original).
No hace falta recordar que nuestro defendido, el Sr. Alfredo Federico Alderete, no ha estado prófugo ni ha sido declarado rebelde, tiene residencia estable en esta ciudad de Paso de los Libres (Corrientes), y arraigo familiar; no ha sido condenado - ni procesado, ni encausado - anteriormente por ningún otro delito. Es una persona de bien, tal como se puede comprobar en virtud del concepto del que goza en esta ciudad y ha mantenido hasta hoy un comportamiento ejemplar en su lugar de detención. Es por tal razón que, en consonancia con la jurisprudencia nacional citada, se debió haber hecho lugar a la solicitud de excarcelación de nuestro defendido.
Igualmente desconcertante y llamativa resulta la invocación que se realiza en los considerandos de la Resolución N° 408 a la jurisprudencia de tribunales internacionales que sostienen exactamente lo contrario a lo decidido en la resolución recurrida. Así, resulta imposible compatibilizar la transcripción de los párrafos de la causa: “López Álvarez” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizada por el tribunal a quo en los considerandos de la resolución, con la decisión denegatoria de la excarcelación de nuestro defendido. Y es que, en este fallo del referido tribunal internacional se pone énfasis en destacar que el riesgo procesal no puede ser invocado en abstracto, sino que se debe fundamentar refiriendo concretamente a las circunstancias objetivas del caso que llevan al juez a tal presunción: “la mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito” (Corte I.D.H., Sentencia C-141, caso “López Álvarez”, párr. 85, sin negrita ni subrayado en el original; también párrafos 67-69 y 81). Y a mayor abundamiento, en el mismo fallo la Corte IDH advirtió: “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son por si mismo fundamento suficientes para la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva”.
Esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue consagrada no sólo en la citada causa: “López Álvarez”, sino en muchas otras, entre las que cabe citar a “Palamara Iribarne”. C.I.D.H., Sentencia C-135, párrafos 212 y sig; y la causa: “Chaparro Álvarez”, Sentencia C-170, párrafos 102-103, entre otras). Además de la Corte I.D.H. en la ya señalada causa “López Álvarez”, también la Corte Europea ha sostenido que las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de inocencia, examinar todos los hechos a favor o en contra de la existencia de los peligros procesales y asentarlos en sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad. (Conforme a lo destacado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe de Fondo Nº 35/07, Caso 12.553, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República Oriental del Uruguay del 1 de mayo de 2007, en el punto 86 y la abundante jurisprudencia citada en nota 23 del mencionado Informe).
De haberse seguido la doctrina de la Corte IDH - plasmada en la causa “López Álvarez vs. Honduras” citada por el Tribunal Oral en lo Criminal de Paso de los Libres en la resolución recurrida, como muchas otras causas resueltas en igual sentido - lo que correspondía era conceder la libertad de nuestro defendido Sr. Alfredo Federico Alderete, y no la denegatoria como finalmente se resolvió en la resolución objeto del presente recurso.
Igual consideración nos merece la cita del informe 35/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humano que se realiza en los considerandos de la Resolución Nº 408. La transcripción del párrafo en que la Comisión IDH exige que: “el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas” - fs. 27 vta., último párrafo del incidente de excarcelación -, no podemos menos que suscribir. Pero su coherente aplicación debió haber llevado a la excarcelación de nuestro defendido, ya que no existe en la causa elemento objetivo alguno que demuestre la existencia de riesgo procesal.
Todos estos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al igual que las opiniones y dictámenes de la Comisión IDH, revisten una singular importancia como guía en la interpretación de las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y deben ser consideradas por los tribunales de nuestro país al momento de efectuar el “control de convencionalidad”, tal como lo tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso “La Cantuta”, sentencia el 29/11/2006, serie C, nº 162, párr. 173; caso “Almonacid Arellano”, sent. del 26/9/2006, serie C, nº 154, párr. 123/125); y nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos.
En efectojurisprudencial en los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los dpreceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana” (causa “Giroldi”; CSJN, Fallos 318:514).
De igual manera, y refiriéndose a las opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y su incidencia en la interpretación de los preceptos de la Convención, la C.S.J.N. sostuvo: “la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2º de la ley 23.054” ( Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación” CSJN, Fallos 319: 1840).
Estas decisiones de nuestro máximo tribunal del país, imponen el deber a los jueces inferiores de realizar lo que la doctrina denomina el “control de convencionalidad”. Esto es, ya no sólo debe analizarse la compatibilización de las disposiciones del derecho común con los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, sino también su armonización con las disposiciones establecidas en los Tratados internacionales con jerarquía constitucional que integran el denominado “bloque de constitucionalidad”.
Es esto lo que estableció la CSJN en los fallos citados. Y cabe al respecto recordar la importancia que revisten los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Si bien es cierto que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos, en principio, no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias, razón por la cual carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes del Tribunal sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar su posición, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos donde - como en el caso - dicha posición fue expresamente invocada por el apelante en su expresión de agravios, (Fallos 25:365; 307:1094; 315:2386, entre otros). (CSJN 2009/06/02). Levin, Ernesto Ariel (TF 15.148-I) c. Dirección General Impositiva. (Publicado en Doctrina Judicial de editorial La Ley, del 7 de octubre de 2009, pág. 2828).
Y es que la necesidad de referir a datos concretos es también lo que ha exigido la CSJN: la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin precisar cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente que el imputado intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de la decisión, sino que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. CSJN. Fallos: 326:4604, “Trusso, Francisco Javier s/ Incidente de excarcelación” del 12/11/2003; sin el subrayado ni negritas en el original).
Por último - en referencia a la inexistencia de riesgo procesal - cabe que nos ocupemos de lo sostenido por el tribunal a quo en relación con el grado de desarrollo de la causa como elemento que permitiría presumir que nuestro defendido tratará de eludir la acción de la justicia y obstruir la misma.
Pensamos que esta aparente fundamentación de la existencia del riesgo procesal, no tiene entidad autónoma sino que está basada en lo que ya hemos estado analizando: la entidad de la pena y la hipotética condena de ejecución efectiva. Y es que carecería de sentido que la simple circunstancia de la proximidad del juicio pueda ser considerada como un indicio serio de la posibilidad de fuga o de obstrucción de la investigación.
Nuevamente cabe aquí, todo lo dicho en relación a que debe existir en la causa datos concretos y objetivos - no puramente subjetivos - que demuestren la existencia de tales riesgos procesales, los que no existen, ni – lógicamente - tampoco fueron demostrados por el tribunal a quo en el fallo recurrido. La referencia que se hace en la resolución recurrida, a que existen testimonios que deberán prestarse en audiencia y que por lo tanto podrían ser obstaculizados si nuestro defendido logra la excarcelación, no cumple mínimamente con las exigencias de individualizar el riesgo concreto de obstrucción. No sería suficiente en ninguna causa, porque, de lo contrario, bastaría que existieran testigos del hecho para justificar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio por el riesgo abstracto a que se pueda interferir o dificultar su producción con el imputado en libertad.
Para denegar la excarcelación por riesgo de obstaculizar la investigación, en coincidencia con lo señalado por el juez Bruzzone en la causa “Barbará”, habría que tener en cuenta los criterios contenidos en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, esto es, sólo sería viable si de las constancias obrantes en la causa surgen objetivamente sospecha grave de que el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá, o falsificará elementos de prueba, o que pueda influir para que otros imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o que por estar en libertad pueda inducir a otros a realizar estas conductas.
Cuando se afirma que existe el riesgo de que en libertad el imputado pueda incidir en las pruebas modificándolas o dificultando su producción sin que se informe en base a qué elemento se sospecha que ello puede ocurrir- como lo hace el tribunal a quo en la Resolución 408-, resulta evidente la absoluta carencia de fundamentación convirtiéndola en una decisión arbitraria en la terminología de nuestra CSJN. Nuevamente resultan esclarecedoras las palabras del juez Bruzzone cuando expresa que los criterios para determinar si hay peligro de obstaculización del proceso “no pueden justificarse exclusivamente en el hecho de que la investigación se encuentra en ciernes o incompleta, sino en el hecho concreto de que el imputado pueda llevar a cabo alguna de las conductas indicadas, porque los peligros procesales no pueden presumirse; debe haber elementos objetivos que los configuren” (Fundamentos de su voto en la causa “Barbará”. Citado por Ottaviano, Santiago.¿“Libertad Provisional” o “Derecho a la Libertad”?, publicado en Revista de Derecho Procesal Penal. 2005. Excarcelación. Doctrina. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 404).
Esta situación de ausencia absoluta de fundamentación en la presunción de que nuestro defendido podría incidir negativamente en los testigos de la causa, afecta gravemente el ejercicio de la defensa en juicio, al no poder nuestra parte ejercer un control de la razonabilidad de la decisión adoptada, ni - en consecuencia - poder contra argumentar, por la sencilla razón de que no existe argumento alguno que dé sustento a lo resuelto. Esto no requiere mayor análisis, porque su inconsistencia queda evidenciada por sí sola. Máxime cuando, como ocurre en la presente causa, ninguno de los testigos ha presenciado el hecho, por lo que sus manifestaciones no tienen la incidencia relevante de quien percibió la materialidad del suceso imputado.
B) ERRÓNEA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAN LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA EXCARCELACIÓN AL DESCONOCER EL CARÁCTER DE EXCEPCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
Ahora bien, esta defensa ha cuestionado hasta aquí, la - a su entender - incorrecta interpretación y aplicación que se ha hecho en la Resolución recurrida de las causales de excarcelación, en el sentido de que no se puede alegar riesgo procesal sin que existan datos objetivos y concretos en la causa que avalen tal presunción, no pudiendo considerarse a la pena en abstracto como indicadora, en si misma, del riesgo de fuga, lo que entiende esta defensa ha hecho el tribunal a quo en la resolución objeto del presente recurso.
Corresponde ahora que nos ocupemos de otra cuestión que también se planteó en el escrito de excarcelación, para el caso en que se entendiera existente algún riesgo procesal: la privación de la libertad como última ratio, cuando ya no existan otros mecanismos que garanticen de igual forma la permanencia del acusado para el momento en que debe realizarse el juicio.
Esto en plena coincidencia con una de las condiciones de legitimidad de la prisión preventiva, esto es, el carácter de “excepcionalidad” que el tribunal a quo lo reconoce expresamente, al citar y transcribir los fallos que invoca. En efecto, a fs. 27 vta. cita en su apoyo lo resuelto por la Corte IDH en el caso: “López Álvarez vs. Honduras” cuando refiriéndose a la prisión preventiva dice textualmente:“… Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa…” (fs. 27 vta., segundo párrafo, del Incidente).
Por ello, en virtud del carácter excepcional de la prisión preventiva, si se entendió que existe un riesgo de fuga - lo que rechazamos exista en esta causa - se debió fundamentar la necesidad de mantener privado de su libertad a nuestro defendido por no ser igualmente aptas otras medidas menos lesivas para garantizar los fines del proceso.
En otras palabras, la prisión preventiva es la última de las medidas a aplicar. Si existe algún medio alternativo y menos gravoso que garantice el cumplimiento de los fines procesales, deben aplicarse éstos. Sólo cuando no exista un medio menos lesivo será legítimo recurrir a la prisión cautelar. Esto es lo que surge de importante normativa internacional, algunas de ellas con jerarquía constitucional como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el art. 9.3, dispone: “La prisión preventiva no debe ser la regla general”. También es lo que surge de las llamadas: “Reglas de Tokio (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad; Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, del 14 de diciembre de 1990) que establecen medidas sustitutivas de la prisión preventiva (párr. 103), entre otros.
Y es que, como lo afirma Alberto Bovino, “…el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo ha sido afirmado reiteradamente por la doctrina especializada, por los precedentes de la Comisión y de la Corte Interamericanas y por diversos instrumentos. Ello implica que la vigencia de este principio resulta hoy indiscutible” (Bigliani, Paola/ Bovino, Alberto. Encarcelamiento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano. Editores del Puerto. Colección Cuadernos de Litigio. Bs. As., 2008, pág. 38). También Cafferata Nores, José I., en “Proceso Penal y Derechos Humanos”, señala que la extrema necesidad de evitar los riesgos procesales de fuga u obstrucción de la investigación constituye la única razón que puede invocarse para justificar la prisión preventiva y siempre y cuando ésta sea imprescindible, y por lo tanto no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. Agregando que el criterio de extrema necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de la medida de coerción. (Cafferata Nores, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto. 2006, Bs. As. 2006, pág. 188/189).
En igual sentido se manifiestan Álvarez / Blanco / Capuya / Ces Costa / Greco / Ramos / Sarrabayrouse y Soria: “Cualquier intervención coactiva que aplique un medida restrictiva de la libertad debe fundarse en los principios rectores de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad” y agregan: “…los principios aludidos han sido consolidados como estándares de aplicación del encarcelamiento preventivo tanto en la Comisión I.D.H., como en la Corte I.D.H. y en T.E.D.H., así como también en las “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de libertad” (en: “Criterios de legitimación de la prisión preventiva. Análisis comparativo del sistema internacional de los derechos humanos y su aplicación en el derecho doméstico”. Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología. Director: Eugenio Raúl Zaffaroni. La Ley, Año I, Nº 3, noviembre de 2011, pág.188).
Lo precedentemente expuesto es expresamente reconocido en numerosos fallos de singular importancia, como lo son las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte I.D.H., en el caso: “López Álvarez vs. Honduras” (del 18/10/2004), enfatizó que: “La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal” (considerando 67). Fallo éste citado por el tribunal a quo en la resolución aquí recurrida.
En igual sentido, en el caso: “Palamara Iribarne vs. Chile”, del 22 de noviembre de 2005, la C.I.D.H. al referir a las condiciones de legitimidad de la prisión preventiva y luego de exigir la existencia en la causa de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a proceso, requiere, además, que la prisión preventiva sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De esta forma - concluye la C.I.D.H.-, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención.
Al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la necesidad de favorecer las medidas alternativas a la prisión provisional, advirtiendo que invocar la posibilidad o facilidad que el imputado tiene para abandonar el país atravesando la frontera es insuficiente si a estos efectos basta con exigirle la entrega del pasaporte (Casos “Neumeister” y “Stogmuller” c/ Gobierno Austríaco, de 1968. Citado por Gonzalez-Cuellar Serrano, Nicolás. “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Cólex, Madrid, 1990, pág. 194. También, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Seguridad pública y libertad personal en el ámbito europeo de los derechos humanos”, publicado en Defensa de la Constitución. Garantismos y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos. Ediar, Bs. As., 2003, pág.100, nota 54).
Existen - y esto ya se había señalado en el escrito en el que solicitábamos la excarcelación de nuestro defendido - otras vías menos gravosas e igualmente efectivas para garantizar la presencia del imputado al momento en que se realice el debate. Se podía haber dispuesto la libertad con la obligación de una presentación periódica ante el tribunal - cada semana, o quincena-; retirársele la documentación a efectos de impedir la salida del país; la fijación de una importante caución - sea personal o real-; o incluso la prisión domiciliaria como última alternativa a la prisión en establecimiento estatal.
Ninguna de estas medidas fueron analizadas en el fallo recurrido a pesar de haber sido especialmente solicitadas por esta defensa, ni se dieron razones para descartar su eficacia en reemplazo de la prisión preventiva, afectándose con ello el principio de “excepcionalidad” de la misma, consustancial a su legitimidad. Por ello, la privación de libertad de nuestro defendido en las actuales condiciones es ilegítima.
Sintetizando lo hasta ahora expuesto: para que la detención se mantenga, se debió haber demostrar que existe riesgo de que en libertad el imputado obstruirá la investigación o eludirá la acción de la justicia fugándose. Y todo ello debería estar suficientemente acreditado en base a constancias objetivas que surjan de la propia causa, no bastando la simple alegación carente de demostración, ni la mera suposición. Además, la prisión preventiva debe ser de carácter excepcional, cuando no existan otras vías menos lesivas que permitan garantizar los fines del proceso y solo debe durar lo estrictamente necesario para garantizar tales fines. Por todas estas razones correspondía que se concediera la excarcelación de nuestro defendido Sr. Alfredo Federico Alderete. La decisión de denegar su excarcelación le causa un gravamen irreparable por lo que la resolución recurrida debe ser considerada equiparable a sentencia definitiva.
LA EXISTENCIA DE UNA RESOLUCIÓN ANTERIOR DENEGATORIA DE EXCARCELACIÓN EN LA MISMA CAUSA.
Por último, esta defensa se ocupará brevemente respecto de uno de los argumentos dados por el tribunal a quo para denegar la excarcelación del Sr. Alfredo Federico Alderete: que con anterioridad se le ha denegado una petición de excarcelación sin que se haya modificado la situación de hecho que motivara la denegatoria.
Al respecto cabe señalar que una de las condiciones de legitimidad de la prisión preventiva - que se agrega a otras ya señaladas - es la de su “provisionalidad”. No existe impedimento alguno a que se reitere el pedido de excarcelación y que una denegatoria anterior pueda ser modificada posteriormente concediéndose la excarcelación solicitada.
Como lo tiene dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “…el juzgador deberá revisar, periódicamente, si los motivos que originariamente fundaron la prisión preventiva aún subsisten. En tal exposición, se deberán expresar las circunstancias concretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que persiste el peligro de fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con el imputado en libertad. Este deber encuentra fundamento en la necesidad de que el Estado renueve su interés en mantener la prisión preventiva con base en fundamentos actuales” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “Peirano Basso c. Uruguay”, Causa 12.553, Informe 86/09, punto 104.).
Lo precedentemente expuesto tiene directa relación y constituye una derivación del denominado “principio de provisionalidad”: “Éste requiere que todos los presupuestos y exigencias que deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento preventivo subsistan mientras dure la privación de la libertad. La desaparición de algún requisito de una detención originalmente legítima transforma a la continuación de esa detención tan ilegítima como a una detención inicialmente ordenada de manera arbitraria o ilegal”. (Bigliani, Paola/Bovino, Alberto. Encarcelamiento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano. Editores del Puerto. Colección Cuadernos de Litigio. Bs.As., 2008, pág. 38).
Esto ha sido reconocido expresamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al señalar: “Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)”. Y agrega: “El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar que todos los presupuestos de la prisión preventiva aún subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento debe cesar” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe de Fondo Nº 35/07, Caso 12.553, “Jorge, José y Dante Peirano Basso- República Oriental del Uruguay” del 1 de mayo de 2007, en los puntos 105 y 108 respectivamente).
Ahora bien, se podría pensar que todo esto no permite cuestionar el argumento dado por V.E. en la Resolución N° 408, dado que en los textos transcriptos siempre se está haciendo referencia a cambios en las circunstancias iniciales que dieron origen a la prisión preventiva, mientras que, en este caso - se diría - no se habrían modificado las circunstancias que motivaron la denegatoria de excarcelación. Sin embargo, esto no pasaría de ser una argumentación falaz.
En efecto, en la Resolución N° 408 no se individualiza ni se hace mención alguna a cuáles fueron las circunstancias que dieron motivo a la anterior resolución denegatoria de excarcelación que se mantienen aún vigentes. Y en esto radica la falacia argumentativa: ocurre que los motivos que perduran son los aquí cuestionados: gravedad de la pena e improcedencia de una eventual condena de ejecución condicional. Es por ello que se debió haber resuelto la concesión de la excarcelación solicitada a favor del Sr. Alfredo Federico Alderete, haciendo cesar su ilegítima prisión, al no existir riesgo procesal de fuga ni de obstrucción a la investigación.
IV. RESERVA DE LA CUESTIÓN FEDERAL:
Dejamos formalmente planteada la Reserva de la Cuestión Federal en los términos del art. 14 de la Ley 48 para el eventual caso en que lo resuelto no sea en el sentido de lo aquí peticionado, al hallarse en juego la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la C. N.), como así también el derecho a la libertad personal (art. 14 de la C. N.),- que se encuentra garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, puntos 1, 2 y 3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1 y punto 3, segundo párrafo), ambos tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.), y ante el riesgo de que su transgresión genera responsabilidad internacional al Estado argentino por incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos en los Pactos referidos, configurativo de “gravedad institucional”, según lo tiene establecido la CSJN.(Fallos, 319:2411).
V.- LA HABILITACIÓN DE FERIA Y DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES:
Vuestra Excelencia, fundamos la necesidad de que se resuelva el presente recurso habilitando feria y días y horas inhábiles, al estar en juego un bien esencial como es la libertad ambulatoria y el riesgo de que la demora en su resolución genere una afectación irreparable para nuestro defendido. No hacer lugar a la habilitación solicitada implicaría una innecesaria dilación por más de un mes, con todo lo que ello significa para una persona que se encuentra privada de su libertad.
Precisamente, la necesidad de llegar a una decisión lo más urgente posible respecto a la libertad de nuestro defendido, es lo que ha llevado a esta defensa técnica a no plantear la nulidad de la Resolución recurrida, por el efecto dilatorio que tal declaración produciría, al tener que volver a dictarse una nueva resolución. Y ello a pesar de que se han cometido transgresiones al debido proceso de significativa entidad. Así, entre otros vicios procesales: a) La fundamentación de la Resolución 408 es absolutamente contradictoria al citarse como fundamento precedentes jurisprudenciales nacionales y de tribunales internacionales que se contraponen con lo resuelto, constituyendo a la resolución en arbitraria en el sentido que le da a esta expresión nuestra CSJN; b) No se notificó oportunamente a esta defensa - la notificación fue después de haberse dictado la resolución denegatoria de excarcelación - ni al imputado, la constitución del tribunal impidiendo con ello ejercer el derecho a recusar a uno de sus miembros por manifiesta enemistad con la madre de nuestro defendido. Esta renuncia a plantear nulidades absolutas, lo hace esta defensa en pleno coincidencia con nuestro defendido en aras de llegar a una pronta resolución que decida sobre su derecho a recuperar su libertad ambulatoria.
VI.- PETITORIO: Por todo lo expuesto de este Excelentísimo Superior Tribunal de Justicia respetuosamente SOLICITAMOS:
1.- Se tenga por presentado en tiempo y forma legal Informe del art.491, en función del art. 501 del C.P.P., en el presente Recurso de Casación contra la Resolución N° 408, en los términos y con el alcance señalado en el presente escrito.
2.- Se haga lugar a la habilitación de feria judicial y de días y horas inhábiles peticionado en el punto V del presente escrito, para el tratamiento resolución del presente recurso.
3.- Se imprima al mismo el trámite de ley.
4.- Se tenga presente la Reserva de la Cuestión Federal formulada en el punto IV del presente escrito.
5.- Oportunamente, se revoque la resolución recurrida y se conceda la excarcelación de nuestro defendido Sr. Alfredo Federico Alderete, disponiéndose su inmediata libertad.
SERÁ JUSTICIA.
Daniel H. Domínguez Henaín. Juan Carlos Bouchard.
Abogado. Mat. Prof. Nº 1758.Abogado. Mat. Prof. Nº 3833.
Miércoles, 18 de enero de 2012
